Ordynacja Podatkowa w artykule 58 stwierdza, iż Minister Finansów określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe zasady naliczenia odsetek za zwłokę. Ordynacja podatkowa nie pozostawia wątpliwości - szczegółowe zasady naliczenia, czyli m.in. wzór można określić tylko w rozporządzeniu. Otóż Minister Finansów owszem wydał rozporządzenie, ale nie określił w nim wzoru na obliczenie odsetek za zwłokę. A że wzór jest potrzebny świadczy fakt, że zostało jednak wydane odpowiednie zalecenie przez Ministra Finansów. Potwierdził to US w Głogowie w postanowieniu (PB 4113/46-4/03 z dn. 22.10.2003 r.), w którym przyznał, że „obowiązujące przepisy nie określają żadnego wzoru obliczania odsetek za zwłokę … Ministerstwo Finansów w celu zapewnienie jednolitego systemu ich naliczania w swoim piśmie z dnia 13.01.1998 r. RS-7250-48/OP/O/98/ZB (Biuletyn Skarbowy 1998, nr 1) zaleciło stosowanie następującego wzoru: kwota zaległości x liczba dni zwłoki x stopa odsetek za zwłokę w stosunku rocznym/365 bądź inna liczba dni w roku. W bankach stosowane są różne wzory arytmetyczne, geometryczne, i przyjmuje się różną liczbę dni 365 dni, 366 dni a nawet 360 dni w roku. Same odsetki za zwłokę, co wielokrotnie podkreślało orzecznictwo NSA, dzielą byt prawny z zaległością podatkową, mają zatem charakter daninowy, a tym samym sposób ich naliczenia może być określony tylko w przepisach prawa, a nie w zaleceniu. Jest to tym istotniejsze, że obecna ordynacja nakłada na podatnika obowiązek naliczenia tych odsetek. Ale jak ma to uczynić bez wzoru, określonego w akcie prawnym? Podatnik jeżeli nie wpłaci zaległości wraz z odsetkami za zwłokę (których prawnie nie można naliczać), może oczekiwać postępowania egzekucyjnego, w którym odsetki zostaną pobrane mimo braku prawnie sposobu ich naliczenia. W praktyce zatem podatnicy płacą odsetki naliczone przez urzędy w sposób samowolny, na podstawie wzoru który nie jest określony przepisami prawa.

Sprawa odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych jest przedmiotem skarg w sądach administracyjnych, a także w sprawach składek ZUS w sądach powszechnych. Dzisiaj już fakt bezprawności tych odsetek pobieranych na podstawie wzoru zaleconego nie da się dłużej ukryć. Organa podatkowe twierdzą, że wzór nie jest potrzebny, ale w takim wypadku jak naliczono odsetki i czemuż to wydano zalecenie, skoro nie było ono potrzebne. Te same organa zresztą odmawiają wszczęcia postępowań podatkowych w sprawach samych odsetek za zwłokę czy też uzupełnienia decyzji o te kwestie.

Minister Finansów nie wypełnił delegacji ustawowej i nie ma żadnego powodu by podatnicy z tego powodu byli jednak karani nieprawnymi odsetkami. Dlaczego tej kwestii nie reguluje w kolejnych zmianach rozporządzenia? Gdyż byłoby to przyznanie się do winy i stworzyłby kolejny problem prawny. Od jakiego momentu należałoby naliczać odsetki za zwłokę, za okres od dnia wydania rozporządzenia czy też również za okresy wcześniejsze? Ale działania prawa wstecz jest sprzeczne z zasadami konstytucyjnymi.

I kolejne pytanie. Czy wzór na odsetek za zwłokę powinien być określony w ustawie czy w rozporządzeniu? Otóż zarówno art.217 Konstytucji RP jak i orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (wyroki TK z 16.06.1998 sygn. U 9/97 i z 1 września 1998 r. sygn. U 1/98) ustanawiają zasadę wyłączności ustawy w sferze prawa daninowego. W drodze rozporządzenia mogą zostać przekazane wyłącznie sprawy nie mającego istotnego znaczenia. Czy wzór nie ma istotnego znaczenia? Otóż w zależności od przyjętego wzoru arytmetycznego lub geometrycznego, w przypadku odsetek za zwłokę w wysokości 52%, stawka dzienna może wynieść 0,1424658 lub 0,11478 a przy 41% 0,11233 lub 0,09418. W bankach stosowane są wzory arytmetyczne ale z różną liczbą dni w roku (365/360, 365/365, 360/365 itd.). Ale co w latach przystępnych, kiedy jest 366 dni w roku? Z powyższego wynika, iż wzór ma istotne znaczenie prawne, a zatem powinien być określony w drodze ustawowej, a nie rozporządzenia.

Wkrótce zapadną pierwsze wyroki w sądach administracyjnych w sprawach, w których podatnicy kwestionują naliczanie odsetek za zwłokę. Co Sąd uczyni – nie wiadomo? WSA może przyjąć, że wzór nie ma znaczenia, że w drodze zaleceń można ustanawiać zobowiązania daninowe, jakimi są odsetki za zwłokę. Byłoby to zalegalizowanie bezprawia, podważanie orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i przyzwolenie na rażące łamanie prawa przez urzędników skarbowych. Ale nie takie rzeczy w Polsce już widziano.

Wysoki Sąd może też stwierdzić, że przepisy ordynacji należy stosować ściśle, a zatem że należało określić rozporządzeniem a nie zaleceniem wzór na obliczenie odsetek za zwłokę. Taki wyrok niewątpliwie podniósłby autorytet wymiaru sprawiedliwości, a zasada zaufania do państwa prawa znalazłaby swoje potwierdzenie. Ale taki wyrok oznacza możliwość zakwestionowania setek tysięcy decyzji podatkowych.

Możliwe jest też, że Sąd uchyli się od odpowiedzi i wykorzysta inne uchybienia prawne do uchylenia decyzji podatkowej. BĘDZIE TO KORZYSTNE DLA PODATNIKA, ALE SPRAWY SAMEJ NIE ROZWIĄŻE.